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[판결] “분묘기지권 시효취득했더라도 토지사용료 내야” – 법률신문
분묘기지권은 분묘가 비록 다른 사람의 토지 위에 설치된 것이라 하더라도 그 분묘와 주변의 일정면적의 땅에 대해서는 사용권을 인정해주는 관습법상의 …
Source: www.lawtimes.co.kr
Date Published: 12/13/2021
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[최신 대법원 판례] 취득시효형 분묘기지권자의 지료 지급의무 …
분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우나, 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장 …
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분묘기지권자의 지료지급의무와 그 지급 시기 – 대법원 2021. 4 …
그러나 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결의 다수의견에 의하면, 분묘기지권을 시효취득한 자는 토지 소유자로부터 지료지급을 청구 받은 때 …
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대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 [지료 …
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Date Published: 2/11/2022
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분묘기지권을 시효취득했더라도 땅 주인이 토지 사용료를 청구하면 청구한 날부터 이를 지급해야 한다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔습니다. 분묘 …
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주제에 대한 기사 평가 분묘 기지권 대법원
- Author: 법무법인 정의
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- Date Published: 2021. 5. 27.
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[판결] “분묘기지권 시효취득했더라도 토지사용료 내야”
분묘기지권을 시효취득했더라도 땅 주인이 토지 사용료를 청구하면 청구한 날부터 이를 지급해야 한다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 분묘기지권을 시효취득한 경우에는 지료(地料)를 지급할 필요가 없다는 기존 판례를 변경한 것이다. 관습법상 물권인 분묘기지권의 유효성은 계속 인정하면서도 토지 소유자의 권리도 일정부분 인정하는 절충안으로 풀이된다.
대법원 전원합의체(주심 노정희 대법관)는 29일 A씨가 B씨를 상대로 낸 지료청구소송(2017다228007)에서 원고일부승소 판결한 원심을 확정했다.
A씨는 2014년 경기도의 한 임야를 사들였다. 이 땅에는 1940년 사망한 B씨의 조부와 1961년 사망한 B씨 부친의 분묘가 있었는데 B씨는 이 분묘들을 계속해서 관리해왔다. A씨는 B씨를 상대로 “내가 토지 소유권을 취득한 날 이후부터 지금까지 토지사용료를 내라”고 요구했고, B씨는 자신에게 분묘기지권이 있으므로 낼 수 없다고 맞섰다.
분묘기지권은 분묘가 비록 다른 사람의 토지 위에 설치된 것이라 하더라도 그 분묘와 주변의 일정면적의 땅에 대해서는 사용권을 인정해주는 관습법상의 물권을 말한다. 따라서 분묘기지권이 인정되면 땅 주인이라고 하더라도 함부로 분묘를 철거하거나 철거를 요구할 수 없다. 통상 분묘기지권은 △땅 소유자의 허락을 받아 묘지를 설치한 경우(승낙형 분묘기지권)나 △자신의 땅에 묘지를 설치한 후 땅을 다른 사람에게 팔면서 묘지 이전에 대해서는 별다른 약정을 하지 않은 경우(양도형 분묘기지권) △남의 땅에 묘지를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유해 사용한 경우(취득시효형 분묘기지권)에 인정된다.
대다수의 서민들이 분묘를 설치할 땅을 소유하지 못한 경제상황과 장묘시설이 부족해 남의 땅에 매장할 수 밖에 없었던 현실 등을 감안한 것이었다. 하지만 화장 비율이 크게 높아지는 등 장묘 문화가 변하고 있고 제사 등에 대한 국민 의식도 변화하고 있는 상황에서 관습법상 권리인 분묘기지권을 계속 인정해야 하는지를 둘러싸고 논란이 이어졌다.
특히 지난 2001년 1월 13일 ‘장사 등에 관한 법률’이 시행되면서 대법원의 입장도 수정돼야 하는지가 문제가 됐다. 장사법은 묘지의 설치기간을 기본 15년으로 규정하고 3번에 걸쳐 기간을 연장할 수 있도록 해 최장 60년간 분묘를 설치할 수 있도록 했다. 또 허락 없이 묘지를 설치한 경우에는 토지 소유자에게 토지의 사용권이나 묘지 보존을 위한 권리를 행사할 수 없도록 했다. 이후 장사법은 한차례 개정을 통해 묘지의 기본 설치기간을 30년으로 정하고 1회에 한해 기간을 연장할 수 있도록 했다.
하지만 대법원은 2017년 1월 전원합의체 판결(2013다17292) 등을 통해 장사법 시행 이전에 남의 땅에 설치된 분묘에 대해서도 관습법상 분묘기지권이 계속 인정된다고 판시하는 등 분묘기지권의 유효성을 유지해왔다. 헌법재판소도 2020년 11월 취득시효형 분묘기지권은 합헌이라고 판단해 관습법상 분묘기지권을 인정한 바 있다. 그러나 토지 소유자의 권리를 침해한다는 지적은 계속돼왔다. 특히 이 사건처럼 분묘기지권자에게 토지 사용료라도 청구할 수 있도록 해야 한다는 지적이 많았다.
토지소유자는 자신의 뜻과 무관하게 불이익 감수
당사자의 이해관계 합리적으로 조정할 필요 있어
사용료는 소유자가 청구 시점부터 지급의무 부담
결국 대법원은 이번 사건에서 기존 판례를 변경해 토지 소유자가 분묘기지권자에게 지료를 청구할 수 있도록 했다. 다만, 청구할 수 있는 지료의 범위를 토지 소유자가 토지 사용료를 청구한 날로부터 계산하도록 제한해 이전의 사용료까지 무한정 소급해 청구할 수 없도록 했다.
재판부는 “분묘기지권과 같이 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는, 관습법상 권리의 법적 성질과 이를 인정한 취지, 당사자 사이의 이익형량과 전체 법질서와의 조화를 고려해 합리적으로 판단해야 한다”며 “자신의 의사와 무관하게 성립한 분묘기지권으로 불이익을 감수해야 하는 토지 소유자로 하여금 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써, 당사자의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다”고 밝혔다.
이어 “다만 분묘기지권자로 하여금 오래 전 분묘를 설치한 시점까지 소급해 그 이후의 지료를 모두 지급하도록 하면, 분묘기지권자는 장기간의 지료를 일시에 지급해야 하고 이를 지체하면 분묘기지권 자체가 소멸할 수 있다”며 “이는 관습법상 분묘기지권의 시효취득을 인정해 온 취지에 부합하지 않는다”고 설명했다.
그러면서 “분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙, 지료증감청구권 등 관련 규정의 근본적인 취지를 종합하면, 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 토지 소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면, 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 봐야 한다”며 “이와 달리, 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립함과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 판결(1992. 6. 26. 선고 92다13936)과 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 판결(1995. 2. 28. 선고 94다37912) 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경한다”고 판시했다.
이번 판결에 따라 △분묘기지권을 시효취득한 분묘기지권자는 토지 소유자가 재판상 또는 재판 외에서 지료를 청구하면 그때부터 지료를 지급할 의무가 있게 된다. △지료의 구체적 액수는 당사자의 협의로 정하거나 당사자의 청구에 따라 법원이 정할 수 있고(민법 제366조 단서), 정해진 지료가 지가 상승 등 경제사정의 변동으로 상당하지 않게 되면 당사자는 지료 증감을 청구할 수 있다(민법 제286조). △지료 채권에 대해서는 원칙적으로 10년의 소멸시효가 적용되고(민법 제162조 제1항) △지료를 2년분 이상 지급하지 않으면 토지 소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있지만(민법 제287조), 당사자의 협의나 법원의 판결에 의해 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해지지 않았다면 분묘기지권자가 지료를 지급하지 않았더라도 지료 지급을 지체한 것으로 볼 수는 없어 분묘기지권 소멸 청구는 허용되지 않는다(대법원 93다52297 판결 등 참조).
이에 대해 이기택·김재형·이흥구 대법관은 “시효로 취득하는 분묘기지권에 대해서는 그와 가장 유사한 법정지상권에 관한 민법 규정을 유추적용해 지료 지급 의무의 발생시점을 판단해야 하고, 추상적인 조리나 신의칙을 근거로 이와 달리 판단해서는 안된다”며 “다른 사람의 토지에 분묘를 무단으로 설치하면 분묘기지의 점유·사용 기간 동안 부당이득반환의무를 진다. 분묘기지권의 취득시효가 완성돼도 그와 같이 대가 지급 의무를 부담하는 상태에서 시효취득이 이뤄지고, 시효취득의 효력이 점유를 개시한 시점으로 소급하기 때문에, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 봐야 한다”는 별개의견을 냈다.
한편 안철상·이동원 대법관은 “분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정해 온 배경과 취지에 비춰, 지료의 수수나 청구조차 없이 20년 이상의 장기간 평온·공연하게 분묘기지의 점유가 계속됐다면, 토지 소유자가 묵시적으로 무상의 토지 사용을 용인했거나, 적어도 분묘기지권자는 그와 같이 알고 분묘기지를 점유해 왔다고 보는 것이 자연스럽다”며 “그에 따라 분묘기지권자는 시효 기간 동안 계속된 사실관계와 동일한 내용의 권리, 즉 지료 지급의무를 부담하지 않는 분묘기지권을 취득한다고 봐야 한다”는 반대의견을 냈다.
앞서 1심은 “분묘기지권을 시효취득하는 경우 지료를 지급할 필요가 없다”며 B씨의 손을 들어줬다.
그러나 2심은 “분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 적어도 토지 소유자가 지료 지급을 청구한 때부터는 지료를 지급할 의무가 있다”며 A씨의 손을 들어줬다.
대법원 관계자는 “이번 판결로 취득시효형 분묘기지권과 관련된 지료에 대한 상충되는 판례들이 모두 정리됐다”며 “분묘기지권의 시효취득을 인정해 온 관습법의 취지를 존중하고 분묘의 존속과 법적 안정성을 도모하면서도, 토지 소유자의 일방적 희생을 막고 사유재산권을 존중하는 전체 법질서에 부합하는 해석을 한 것”이라고 설명했다.
[최신 대법원 판례] 취득시효형 분묘기지권자의 지료 지급의무 사건, 항소장 부본이 송달불능된 경우 항소심재판장이 항소장각하명령을 하는 것에 대한 판례변경 여부 : 법조ㆍ법학계 뉴스
■ 2017다228007 지료청구 (카) 상고기각- 취득시효형 분묘기지권자의 지료 지급의무 사건
대법원(주심 노정희 대법관)이 4월 29일, “장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다”고 판시했다. 이에 따라 “분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다”는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 “분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다”는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경됐다. 이러한 다수의견에 대하여는 대법관 3인(이기택, 김재형, 이흥구)의 별개의견과 대법관 2인(안철상, 이동원)의 반대의견이 있다.
대법원은 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘기지에 해당하는 타인 소유 토지를 사용하는 권리로서 관습법상 물권인 분묘기지권을 인정해 왔다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정되고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립한다.
분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우나, 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에 성립한다. 또한 ｢장사 등에 관한 법률｣(이하 ‘장사법’)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에는 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득할 수 있었다. 장사법 시행일 이후부터는 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없지만, 대법원은 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인하고 있다.
피고는 이 사건 임야 중 400㎡ 지상에 설치된 피고의 조부(1940년 7월경 사망)와 부(1961년 4월경 사망)의 각 분묘를 현재까지 수호·관리해 왔다. 원고들은 2014년경 이 사건 임야의 지분 일부를 경매로 취득한 다음, 피고를 상대로 이 사건 분묘의 기지(基地) 점유에 따른 원고들의 소유권 취득일 이후의 지료 지급을 구하는 이 사건 소를 제기했다. 이에 대해 피고는 “20년 이상 평온·공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 지료를 지급할 의무가 없다”고 주장했으나, 원심은 “분묘기지권을 시효로 취득한 경우에도 토지 소유자가 지료를 청구한 때부터는 지료를 지급할 의무가 있다”고 판단하며 원고들의 청구를 일부 받아들였다.
대법원 다수의견도 원심과 같이 “피고는 원고들에게 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 원고들의 지분 비율에 해당하는 지료를 지급할 의무가 있다”고 판단하면서, “△취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있으므로, 일정한 범위에서 토지 소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합하는 점 △관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정함에 있어서도 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 기존의 사실관계를 존중하여 토지 소유자의 이해관계와 함께 분묘기지권자의 신뢰나 법적 안정성을 조화롭게 보호하여야 하는 점” 등을 언급했다.
한편 별개의견을 낸 이기택, 김재형, 이흥구 대법관은, 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자가 토지 소유자에게 지료를 지급하여야 한다는 점에서는 다수의견에 찬성했지만, 지료 지급의무가 토지 소유자의 지료 청구시부터 발생한다는 부분에 대하여 반대하면서 “분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지 소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지 소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급 의무가 발생한다고 볼 수 없다”고 했다.
반대의견을 낸 안철상, 이동원 대법관은 “장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다”면서 “취득시효형 분묘기지권에 관하여 분묘기지권자의 지료 지급의무를 원칙적으로 부정해온 종전 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 타당하여 유지되어야 한다”는 의견을 냈다.
■ 2017마6438 항소장각하명령(약정금) (나) 재항고기각- 항소장 부본이 송달불능된 경우 항소심재판장이 항소장각하명령을 하는 것에 대한 판례변경 여부
대법원(주심 이기택 대법관)이 4월 22일, “항소장 부본이 송달불능된 경우 항소심재판장은 상당한 기간을 정하여 주소보정명령을 하여야 하고, 항소인이 이를 이행하지 아니한 때 항소심재판장이 항소장각하명령을 하여야 한다는 현재 판례가 유지되어야 한다”고 판시했다. 이에 대하여는 “항소장 부본의 송달불능은 소송계속 중 소송서류가 송달불능된 것에 불과한 점, 항소인이 항소장 부본의 송달불능을 초래한 것이 아닌데도 그 송달불능으로 인한 불이익을 오로지 항소인에게만 돌리는 것은 부당한 점, 소장각하명령과 항소장각하명령은 본질적으로 다른 재판이므로 소장 부본이 송달불능된 경우 주소보정명령을 하고 그 불응 시 소장각하명령에 관한 법리를 항소장 부본이 송달불능된 경우에 그대로 적용할 수 없는 점 등을 이유로 민사소송법 제402조 제1,2항에 근거하여 항소인에게 주소보정명령을 하거나 그 불이행 시 항소장각하명령을 하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 하므로, 기존 판례는 변경되어야 한다”는 박상옥, 이기택, 이동원 대법관의 반대의견이 있다.
대법원 선례는 항소심에서 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우 항소심재판장은 민사소송법 제402조 제1, 2항에 따라 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하도록 명하여야 하고, 항소인이 그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하지 아니한 때에는 명령으로 항소장을 각하하여야 한다는 법리를 선언해 왔고, 항소장의 송달불능과 관련한 법원의 실무도 이러한 법리를 기초로 운용되어 왔다. 사안은 이러한 항소장각하명령이 부당하여 판례가 변경되어야 한다는 주장에서 비롯됐다.
솔로몬의 재판 > 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에도 지료 지급의무가 있나요?
평결이 되었습니다.
정답은 2번 .왕씨: 아무리 분묘기지권을 취득했더라도 땅주인이 알게 된 이상 내 승낙 없이 토지에 무덤을 설치하여 무상으로 계속 사용하게 된다면 제 권리는 누가 보장해 주나요? 땅 주인이 자기 땅을 마음대로 사용하지 못하는 건가요? 제가 알게 된 이상 토지 사용료 내세요!
평결일 : 2021년 12월 13일
* 위의 내용은 평결일을 기준으로 작성된 것으로 현행 법령 및 판례의 내용과 다를 수 있습니다.
입니다.“분묘기지권(墳墓基地權)”은 분묘(시신을 매장한 형태에 따라 흙을 높이 쌓은 것을 분이라고 하고, 평평한 부분을 묘라고 하여, 이 두 글자를 합친 말)를 설치해서, 이를 보존하고 제사를 지낼 수 있는 권리, 즉 분묘가 설치된 토지를 점유할 수 있는 권리입니다.사회의 발전과 장례 문화의 충돌을 해결하기 위하여, 대법원은 분묘기지권을 관습법상의 권리로 인정하여 오다가 2007년 「장사 등에 관한 법률」에 따라 관습법이 아닌 성문의 법률로 2001년 1월 13일 이후에 설치하는 분묘에 대해서는 소유자에게 토지 사용권 또는 분묘의 보존을 위한 권리를 행사할 수 없게 되었습니다. 분묘기지권은 타인의 토지를 분묘의 보존과 봉사의 범위 내에서 이용하는 권리이므로, 필연적으로 토지 소유자의 권리 행사와 충돌하게 됩니다.위 사례는 관습법에 의해 인정되는 분묘기지권을 계속하여 20년 이상 장기간 지료(地料)의 수수나 청구조차 없이 점유하여 시효로 취득한 경우, 토지 소유자에게 지료(토지의 이용대가)를 지급할 의무가 있는지 여부가 문제됩니다.분묘기지권은 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘기지에 해당하는 타인 소유 토지를 사용하는 권리로서 관습법상 물권으로 인정됩니다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정되고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립합니다(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 또한, 이미 분묘기지권이 미치는 범위 내라 하더라도 새로운 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조).타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득하게 됩니다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조. 이하에서는 이러한 유형의 분묘기지권을 ‘취득시효형 분묘기지권’이라 한다).이런 취득시효형 분묘기지권은 ｢장사 등에 관한 법률｣ 에 따르면, 그 시행일인 2001. 1. 13. 후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지 소유자 등에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없습니다(제27조 제3항, 부칙 제2조. 이하 ‘장사법’). 즉, 장사법 시행일 후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었습니다.그렇다면 위 사례처럼 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여도 장사법 시행일 후 분묘기지권의 시효취득이 불가능한지에 대해, 대법원은 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속 되어온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인하였습니다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조). 즉, 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 관습법의 유효성을 인정하였습니다.또한, 분묘기지권을 시효 취득한 사람이 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지에 대해 대법원은 다음과 같이 판단하였습니다.장사법 시행일(2001. 1. 13.) 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온 · 공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 합니다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 참조).1) 타인의 토지에 분묘를 설치하더라도 그 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않고(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다17507 판결 등 참조), 분묘기지권자가 시효의 완성으로 취득하는 권리도 토지 소유권이 아니라 단지 지상권과 유사하게 타인의 토지를 사용할 수 있는 제한물권에 불과합니다(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결 등 참조). 그런데도 분묘기지권은 분묘가 존속하고 분묘 수호와 봉제사가 계속되는 한 소멸하지 않으므로, 토지 소유자의 분묘기지에 대한 소유권 행사가 사실상 영구적으로 제한될 수 있고, 토지 소유자는 분묘로 인해 그 기지 부분을 제외한 나머지 토지를 효율적으로 이용하지 못하는 경우도 많습니다.2) 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리(條理)와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관해 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당합니다.※ 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 의의대법원은 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 관습법의 취지를 존중하고, 분묘의 존속과 법적 안정성을 도모하면서도 토지 소유자의 일방적 희생을 막고 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써 사유재산권도 보호하여 당사자 사이의 이익형량과 전체 법질서와의 조화를 고려한 것으로 볼 수 있습니다.따라서 나씨는 대가를 지급하지 않고 20년간 평온 · 공연하게 분묘기지를 점유하여 분묘기지권을 시효취득한 경우에도, 조리(條理)나 신의성실의 원칙상 토지 소유자인 왕씨가 토지 사용료를 청구하면 그때부터 지료를 지급할 의무가 있을 것입니다.
분묘기지권자의 지료지급의무와 그 지급 시기
일제 강점기 조선고등법원의 판결로 지상권 유사의 일종의 관습법상 물권으로 인정된 분묘기지권은 분묘의 특수성으로 인하여 현재까지 인정되고 있다. 그러나 경제 발전으로 인한 임야 등에 대한 토지 소유자의 권리의식 강화, 장묘문화에 대한 인식 변화 및 장묘 법제의 변경 등으로 인하여 분묘 소유자와 토지 소유자 사이에 분쟁이 발생하고 있다. 특히 분묘기지권은 특별한 사정이 없는 한 존속기간의 제한이 없으므로 토지 소유자의 소유권이 과도하게 제한된다. 그러므로 토지 소유자는 토지 사용에 대한 대가를 청구할 수 있어야 한다. 이에 대하여 본문에서 검토한 결과는 다음과 같다. 첫째, 승낙형 분묘기지권은 약정지상권과 유사하므로 당사자의 간의 약정에 따라 지료지급 여부가 결정되고 약정이 없으면 무상이다. 둘째, 법정지상권형 분묘기지권과 취득시효형 분묘기지권은 유상이다. 그 지료는 법정지상권에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 결정하며, 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 지료지급의무를 부담한다. 특히 취득시효형 분묘기지권은 분묘기지권이 성립하는 때, 즉 분묘가 설치된 때부터 지료지급의무가 발생하게 된다. 그러나 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결의 다수의견에 의하면, 분묘기지권을 시효취득한 자는 토지 소유자로부터 지료지급을 청구 받은 때부터 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권의 유형을 불문하고 그 지료지급의무를 인정하는 경우에는 약정 등 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 하므로, 위 대법원 전원합의체 판결의 다수의견은 논리적으로 타당하지 못하다. 그러나 위 전원합의체 판결은 전통문화 보호와 법적 안정성이라는 공익적 측면만을 강조하던 종래의 대법원 판결 또는 헌법재판소의 결정과 달리 토지 소유자의 재산권 보호를 위하여 지료를 인정함으로써 토지소유자와 분묘기지권자의 이익의 조화를 시도하고 있다는 점에서 의미가 있다.
The right to a graveyard recognized as a real right under common law, similar to the superficies, by the judgment of the High Court of Joseon(Korea) during the Japanese colonial period, and is still recognized due to the peculiarity of the tomb. However, as the economy develops, disputes arise between graveyard owners and landowners due to the strengthening of landowners’ awareness of rights, changes in funeral culture, and changes in funeral laws. In particular, there is no limitation on the duration of the graveyard right, unless there are special circumstances, so the ownership of the landowner is excessively limited. Therefore, landowners should be able to claim for land use. The results of the review in the text are as follows. First, since the consent-type graveyard right is similar to the contractual superficies, whether or not to pay the fee is determined according to the agreement between the parties, and if there is no agreement, it is free. Second, the legal Superficies-type graveyard right and the acquisitive prescription-type graveyard right are paid. The fee is determined by analogy application of Article 366 of the Civil Act on legal Superficies, and the graveyard right holder bears the obligation to pay the fee from the time the graveyard right is established. In particular, in the case of an acquisitive prescription-type graveyard right, the obligation to pay the fee arises when the graveyard right is established, that is, from the time the grave is installed. However, according to the majority opinion of the Supreme Court’s decision on April 29, 2021, the person who has acquired the graveyard right by prescription must pay the fee from the time it receives a request for payment from the land owner. Regardless of the type of graveyard right, if the obligation to pay the land use fee is recognized, the graveyard right holder shall pay the fee from the time when the graveyard right is established, unless there is a special circumstance such as a contract. Therefore, the majority opinion of the Supreme Court’s unanimous decision is not logically valid. However, the above-mentioned decision is meaningful in that it is trying to harmonize the interests of the land owner and the graveyard right holder by recognizing the land use fee to protect the property rights of the land owner, unlike the previous Supreme Court decision or the Constitutional Court decision, which emphasized only the public interest of protecting traditional culture and legal stability.
5월 24일(월)[로스쿨] 분묘기지권에 대한 대법원 전원합의체의 판례 변경…이젠 묘지 사용료를 내야한다?(최호웅 변호사) ::::: 라디오 제주시대
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윤> 매주 월요일에 만나는 시간. 생활밀착형 라디오 법률서비스 <로스쿨>!
오늘은 최호웅 변호사 나오셨습니다. 안녕하세요?
최> 네. 안녕하세요. 최호웅 변호사입니다.
윤> 오늘은 어떤 이야기를 해주실까요?
최> 오늘은 분묘기지권에 대해서 이야기를 나눠볼까 합니다.
윤> 얼마 전에 대법원 전원합의체 판결이 나와서 판례가 변경됐다고 하던데, 그 내용을 준비하셨군요.
최> 네. 그렇습니다. 2021. 4. 29. 분묘기지권을 시효취득했더라도 땅 주인이 토지 사용료를 청구하면 청구한 날부터 이를 지급해야 한다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔습니다. 분묘기지권을 시효취득한 경우에는 지료를 지급할 필요가 없다는 기존 판례를 변경한 것입니다.
윤> ‘분묘기지권’이라는 말 자체가 어렵고 생소하기도 한데요, 분묘기지권이라는 게 정확하게 뭘 의미하는 건가요?
최> 분묘기지권이란 타인의 토지 위에 있는 분묘의 기지에 대하여 관습법상 인정되는 지상권과 유사한 일종의 물권을 의미하는 것인데요. ①토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, ②토지 소유자의 승낙을 받지 않았더라도 분묘를 설치하고 20년 동안 평온 공연하게 점유함으로써 시효로 인하여 취득한 경우, ③자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘에 관해서는 별도의 특약이 없이 토지만을 타인에게 처분한 경우 가운데 한 가지 요건만 갖추면 성립하게 되어 있습니다.
윤> 분묘기지권이 인정되면 어쨌든 그 분묘를 계속해서 유지할 수 있는 권리가 인정되는 거죠.
최> 네. 그렇습니다. 그 범위는 그 분묘의 기지뿐 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에서 분묘기지 주변의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것으로 보고 있고요. 그 존속기간은 민법의 지상권 규정을 따를 것이 아니라, 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따르고 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속한다고 해석하고 있습니다.
윤> 이번에 변경된 대법원 판례에 대해 소개를 해주시죠.
최> 네. 대법원 전원합의체는 A씨가 B씨를 상대로 낸 지료청구소송에서 원고 일부승소 판결한 원심을 확정했는데요. A씨는 2014년 경기도의 한 임야를 구매했습니다. 이 땅에는 1940년 사망한 B씨의 조부와 1961년 사망한 B씨 부친의 분묘가 있었는데 B씨는 이 분묘들을 계속해서 관리해 왔습니다. A씨는 B씨를 상대로 “내가 토지 소유권을 취득한 날 이후부터 지금까지 토지사용료를 내라.”라고 요구했고 B씨는 자신에게 분묘기지권이 있으므로 사용료를 낼 수 없다고 맞섰습니다.
윤> 1940년에 사망한 조부의 분묘가 있고 분묘를 계속 관리했다면 분묘기지권은 인정이 될 것 같은데요?
최> 네. 그렇습니다. 이 사건의 경우 토지 소유자의 승낙을 얻지는 못했던 것 같고요. 분묘를 설치하고 20년 동안 평온 공연하게 점유함으로써 취득시효 완성으로 분묘기지권이 인정된 것으로 볼 수 있을 것 같습니다.
윤> 분묘기지권이 인정되면 지금까지는 토지 사용료를 내지 않아도 됐던 것인가요.
최> 그렇습니다. 1995년에 있었던 대법원 판결에 의하면 분묘기지권이 성립되었다면 지료를 지급할 필요는 없다는 취지로 판결이 되었습니다. 그런데 이번 전원합의체 판결로 분묘기지권이 성립되었다고 하더라도 토지 사용료는 지급해야 한다는 원칙이 세워졌다고 보시면 될 것 같습니다.
윤> 그렇다면 토지 사용료는 언제부터 부담해야 하는 것인가요. 상식적으로는 내가 토지주의 토지를 사용하기 시작한 때부터 사용료를 부담해야 하는 것이 맞을 것 같기도 한데. 대법원 판결이 최근에 바뀐 것이니까 이제부터 내는 것이 맞을 것 같기도 한데요.
최> 그 부분에 대해서는 대법원이 명확히 기준점을 설정해 주었습니다. 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙, 지료증감청구권 등 관련 규정의 근본적인 취지를 종합하면, 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 토지 소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면, 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 봐야 한다. 라고 판시하였습니다.
윤> 토지 소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 부담해야 한다는 거군요.
최> 그렇습니다. 분묘기지권자로 하여금 오래 전 분묘를 설치한 시점까지 소급해 그 이후의 지료를 모두 지급하도록 하면 분묘기지권자는 장기간의 지료를 일시에 지급해야 하고 이를 지체하면 분묘기지권 자체가 소멸할 수 있다. 이는 관습법상 분묘기지권의 시효취득을 인정해 온 취지에 부합하지 않는다고 설명을 덧붙였습니다.
윤> 토지 소유자의 이해와 분묘기지권자의 이해를 어느 정도 절충해서 결론을 내린 것 같은 느낌인데요, 토지 소유자가 토지 사용료는 받을 수 있도록 인정해 주되, 과거 사용료까지 소급해서 받을 수는 없도록 한 거네요.
최> 네. 그렇습니다. 관습법상 물권인 분묘기지권의 유효성은 계속 인정하면서도 토지 소유자의 권리도 일정부분 인정해주는 절충안으로 풀이할 수 있을 것 같습니다.
윤> 그러면 토지 사용료는 어떻게 정하는 건가요. 사용료를 정하는 기준 같은 것을 마련해 두고 있나요.
최> 지료의 구체적 액수는 당사자의 협의로 정하는 것이 원칙인데요. 당사자 간 협의가 되지 않는다면 당사자의 청구에 따라 법원이 정할 수 있습니다. 그리고 정해진 지료가 지가 상승 등 경제사정의 변동으로 상당하지 않게 되면 당사자는 지료 증감을 청구할 수도 있습니다. 법원이 정하는데 법원이 아무런 기준도 없이 판결을 내리지는 않구요. 법원에서 지정한 감정평가사가 지료 감정을 하게 하고 그 금액을 기준으로 판결을 내리게 됩니다. 지료 증감 청구 역시 마찬가지로 법원에 청구를 하면 감정평가사를 통해 지료가 얼마나 증가했는지, 감소했는지 감정평가를 하게 하고 그 결과에 따라 법원에서 판결을 내리게 됩니다.
윤> 그렇군요. 그런데 이 관습법상 분묘기지권 자체가 위헌이라는 주장이 제기되어 헌법재판소 결정을 받은 사건도 있었던 것 같은데요.
최> 네. 작년 11월경에 나온 헌법재판소 결정이었는데요. 타인 소유 토지에 승낙 없이 분묘를 설치했더라도 20년간 평온 공연하게 분묘를 점유하면 이를 시효취득하는 것으로 보는 관습법상 분묘기지권은 합헌이라는 결정이 있었습니다.
윤> 누가 이런 헌법소원을 제기한 건가요, 사실관계에 대해서 설명을 해 주시죠.
최> A씨는 1990년 부천시 소재 임야를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤는데 이 임야에는 B씨 조상의 분묘가 설치되어 있었습니다. 이 분묘는 조선 후기 설치되어 후손들에 의해 관리되다가 1957년경 B씨의 아버지가 관리하기 시작했고 이어 B씨가 관리했습니다. 그런데 A씨는 관련법에 따라 2014년 분묘 개장 허가를 받은 뒤, 분묘를 굴이(무덤을 파서 옮기는 작업)하고 화장해 유골을 공원묘원에 봉안했습니다.
윤> 분묘 관리자가 있는데도 분묘 개장을 하고 굴이를 할 수 있는 건가요.
최> 관습법상 분묘기지권이 인정되는 경우인지 여부에 따라 다르다고 볼 수 있는데요. 만약 관습법상 분묘기지권이 인정되는 경우임에도 불구하고 분묘 개장을 하고 굴이를 하게 되면 불법행위로 처벌을 받고 손해배상 책임이 인정될 수 있습니다. 하지만 관습법상 분묘기지권이 인정되지 않는 경우라면 장사 등에 관한 법률 제27조에 따라 토지 소유자는 그 분묘를 관할하는 시장 등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있도록 되어 있습니다. 다만 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 하고요. 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 하며 공고기간 종료 후에도 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 화장한 후에 유골을 일정 기간 봉안하였다가 처리하여야 하고, 이 사실을 관할 시장등에게 신고하여야 합니다.
윤> 무연고묘의 경우에 분묘를 개장해서 화장까지 할 수 있는 것이군요.
최> 그렇습니다. 구체적인 내용은 장사 등에 관한 법률을 참고하시면 될 것 같습니다. 어쨌든 A씨는 관련법에 따라 분묘 개장허가를 받은 뒤 굴이하고 화장해 유골을 공원묘원에 봉안했는데요. 이 사실을 뒤늦게 알게 된 B씨가 “임야 일부에 대한 분묘기지권을 취득했으므로 A씨가 분묘를 굴이한 것은 불법행위”라고 주장하며 손해배상 청구를 했습니다. 이 사건에 대해 법원은 불법행위가 인정된다고 보고 1580만원을 배상하라는 판결을 했는데요. 이 판결에 불복한 A씨가 분묘기지권에 대한 관습법은 위헌이라며 2017년 헌법소원을 제기한 사건이 있었습니다.
윤> 본인은 관련법에 따라 절차를 밟은 것이니까 억울할 수는 있었을 것 같습니다. 그러니까 관습법상 분묘기지권이라는 것을 인정하고 있는 것 자체가 헌법에 위반된다고 보고 헌법소원을 제기한 것이네요.
최> 네. 그렇습니다. 헌법재판소의 결정은 크게 두 가지 측면으로 나누어서 볼 수 있는데요. 우선 관습법상 분묘기지권이라는 것은 말 그대로 관습법인데 이러한 관습법도 헌법소원의 대상이 될 수 있느냐. 하는 것이 절차적 측면에서 주요한 쟁점으로 다루어졌고요. 내용적인 측면에서는 이러한 관습법상 분묘기지권이 토지 소유자의 재산권을 과도하게 제한하는 것이냐. 여부가 쟁점이 되었습니다.
윤> 관습법이 헌법소원의 대상이 될 수 있느냐 라는 쟁점이 있었던 것은 미처 몰랐네요. 결론은 어떻게 났나요.
최> 결론은 헌법소원 심판의 대상이 된다고 보았습니다. 헌법 제111조 1항 1호와 5호, 헌법재판소법 제41조 1항 및 제68조 2항은 위헌심판의 대상을 ‘법률’로 규정하고 있는데, 여기서 ‘법률’이라 함은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률 뿐만 아니라 법률과 같은 효력을 갖는 조약 등도 포함된다고 보았습니다. 이렇게 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위헌심판의 대상으로 삼음으로써 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라 헌법에 합치하는 법률에 의한 재판을 가능하게 해 국민의 기본권 보장에도 기여할 수 있다고 밝혔습니다. 그렇다면 법률과 같은 효력을 가지는 관습법도 헌법소원 심판의 대상이 되고, 단지 형식적 의미의 법률이 아니라는 이유로 예외가 될 수는 없다고 설명했습니다.
윤> 절차적인 부분에 있어서는 관습법도 헌법소원 심판의 대상이 된다는 판단이 있었구요. 내용적인 부분에 있어서는 어떻습니까. 분묘기지권이 재산권을 과도하게 침해하는지 여부에 대한 판단이 궁금하네요.
최> 네. 헌법재판소는 분묘기지권이 효 사상을 기반으로 오랜 세월 우리 사회에서 관습으로 형성돼왔고, 현행 민법 시행 이후에도 대법원 판결을 통해 일관되게 유지돼 왔다면서 이 같은 전통문화의 보호 및 법률질서의 안정은 중대한 공익에 해당한다고 보아 합헌이라고 판단했습니다.
윤> 전통문화의 보호 및 법률질서의 안정을 중대한 공익으로 평가했다는 부분이 의미가 있을 것 같습니다.
최> 그렇습니다. 비록 오늘날 전통적인 장묘문화에 일부 변화가 생겼다고 하더라도 우리 사회에는 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 여전히 자리잡고 있다고 판단했구요. 분묘를 모시는 자손들에게 분묘의 강제적 이장은 경제적 손실을 넘어 분묘를 매개로 형성된 정서적 애착관계 및 지역적 유대감의 상실로 이어질 수밖에 없어 전통문화에 배치되므로 관습법을 통해 분묘기지권을 보호해야 할 필요성은 여전히 존재한다고 밝혔습니다. 이어 분묘기지권을 시효취득한 경우에도 분묘의 수호 관리에 필요한 상당한 범위 내에서만 인정되는 등 토지 소유자의 재산권 제한은 그 범위가 적절히 한정돼 있다면서 단지 원칙적으로 지료지급의무가 없다거나 분묘기지권의 존속기간에 제한이 없다는 사정만으로 해당 관습법이 필요한 정도를 넘어서는 과도한 재산권 제한이라고 보기는 어렵다고 지적했습니다.
윤> 그렇군요. 이제는 지료지급의무가 있다는 대법원 판결이 나왔기 때문에 토지 소유자의 재산권 제한이 더욱 줄어들었다고 볼 수 있을 것 같습니다.
최> 네. 그렇습니다. 관습법상 분묘기지권의 위헌 여부에 대해서는 합헌 의견이 7명, 각하 의견이 2명 이렇게 해서 합헌으로 결정이 되었구요. 각하 의견을 낸 2명 재판관은 아까 말씀드린 절차적 부분에 대해서 관습법상 분묘기지권은 헌법소원의 대상으로 삼고 있는 법률이 아니기 때문에 판단할 필요가 없다는 의견을 냈습니다.
윤> 네. 관습법상 분묘기지권과 관련해서 이야기를 좀 나눠봤습니다. 제주도는 사유지 곳곳에 묘가 조성된 경우가 많고 부동산 가격이 폭등하면서 분묘기지권 관련 민원이 많은 것으로 알려져 있는데요. 이번 대법원 전원합의체 판결로 논쟁이 불거질 소지가 많이 있을 것 같습니다.
최> 네. 그렇습니다. 분묘기지권을 획득한 후손이 사용료를 2년 이상 지급하지 않으면 토지주가 법원에 분묘기지권 소멸을 청구할 수도 있구요. 기본적으로 분묘기지권을 얻은 후손이라도 토지주가 사용료를 청구할 경우 지급할 의무가 생기는 것이기 때문에 토지주와 분묘기지권을 획득한 분묘기지권자 간에 법적인 분쟁이 많이 발생할 수도 있을 것 같습니다.
윤> 대법원 판례나 헌법재판소 결정을 보면서 관습법상 분묘기지권에 대한 해석도 시대의 흐름에 따라 조금씩 달라지는구나. 하는 생각을 하게 됐습니다. 어쨌든 아직까지는 전통문화의 보호 및 법률질서의 안정을 중대한 공익으로 봐서 관습법상 분묘기지권이 인정되고 있으니 잘 참고하셔서 불이익을 받지 않도록 해야 할 것 같습니다. 오늘은 여기까지 듣도록 하죠, 지금까지 최호웅 변호사와 함께 했습니다. 오늘 말씀 감사합니다.
최> 네. 감사합니다.
키워드에 대한 정보 분묘 기지권 대법원
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